Пунктом 2 статьи 241 Налогового Кодекса РФ установлено, что право на применение регрессивной шкалы ставок для расчета ЕСН возникает у организации, если с начала года величина налоговой базы по ЕСН (определяемой в соответствии с пунктом 1 статьи 237 НК РФ как сумма выплат и вознаграждений, предусмотренных статьей 236 НК РФ, за исключением сумм, не подлежащих налогообложению ЕСН в соответствии со статьей 238 НК РФ) в среднем на одного работника, деленная на количество месяцев, истекших в текущем налоговом периоде, составляет сумму не менее 2500 руб. При расчете величины налоговой базы в среднем на одного работника у организаций с численностью работников свыше 30 человек не учитываются выплаты в пользу 10 процентов работников, имеющих наибольшие по размеру доходы, а у организаций с численностью работников до 30 человек (включительно) - выплаты в пользу 30 процентов работников, имеющих наибольшие по размеру доходы.
В случае если данный критерий не выполняется, налог уплачивается по максимальной ставке независимо от фактической величины налоговой базы на каждое физическое лицо. При этом в соответствии с пунктом 2 статьи 241 НК РФ налогоплательщики не вправе до конца налогового периода использовать регрессивную шкалу ставки налога.
Таким образом, налогоплательщики ЕСН, у которых налоговая база в среднем на одно физическое лицо за 1 квартал составляет менее 2500 руб. до конца года не имеют право на применение регрессивной шкалы ставок для расчета ЕСН.
