Для начала заметим, что пунктом 9 статьи 32 Федерального закона РФ от 22.06.98 г. № 86-ФЗ «О лекарственных средствах» (в ред. от 29.12.2004 г.) установлен закрытый перечень сопутствующих товаров, разрешенных к продаже в аптечных организациях, наряду с лекарственными средствами. Пункт 2.5 Отраслевого стандарта «Правила отпуска (реализации) лекарственных средств в аптечных организациях. Основные положения. ОСТ 91500.05.0007-2003», утвержденного Приказом Минздрава РФ от 4.03.2003 г. № 80 (в ред. от 13.09.2005 г.), устанавливает более подробный, но, опять-таки, закрытый перечень товаров и услуг, разрешенных к реализации аптечными организациями. Продажа карточек экспресс-оплаты услуг сотовой связи в указанные перечни не входит. Таким образом, торговля такими карточками, в принципе формально, может быть квалифицирована как нарушение лицензионных требований и условий со всеми вытекающими отсюда последствиями.
Что касается подпадания торговли карточками экспресс-оплаты сотовой связи под режим обложения единым налогом на вмененный доход, то здесь необходимо отметить следующее.
Позиция Минфина РФ по этому вопросу в 2004 и 2005 г.г. была однозначной. В своих разъяснениях, которые повторялись практически без изменений в нескольких письмах (письма Минфина РФ от 06.05.2005 г. №.03-06-05-04/120, от 22.03.2005 г. № 03-03-02-05/12, от 04.02.2005 г № 03-06-05-04/18) финансисты считали, что вид деятельности по продаже карточек экспресс-оплаты услуг сотовой связи не подпадает под ЕНВД.
Рассуждения чиновников были основаны на следующих посылках:
1. Была приведена ссылка на определение понятия «розничная торговля» в статье 346.27 НК РФ о том, что розничная торговля - предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами…
2. Была приведена цитата из статьи 38 НК РФ, согласно которой товаром признается любое имущество, реализуемое либо предназначенное для реализации. Под имуществом понимаются виды объектов гражданских прав, относящихся к имуществу в соответствии с ГК РФ.
3. Далее была упомянута статья 128 ГК РФ. Ею установлено, что к объектам гражданских прав относятся вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги; информация; результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность); нематериальные блага.
4. И, наконец, были приведены положения раздела 10 Правил оказания услуг телефонной связи, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 26.09.1997 г. № 1235. Там сказано, что все расчеты за услуги телефонной связи абоненты могут производить с использованием любых пластиковых карточек, включая предварительно оплаченные карты экспресс-оплаты.
Из всего вышесказанного был сделан вывод, что карточки экспресс-оплаты не могут выступать в качестве имущества, используемого в целях перепродажи в рамках договоров купли-продажи в сфере розничной торговли. Чиновники считали, что эти карточки не отвечают признакам товара, определенным статьей 38 НК РФ, поскольку по своей природе являются лишь средством предварительной (авансовой) оплаты еще не оказанных услуг телефонной связи и формой обязательства в рамках договоров об оказании услуг связи.
Но с 01.01.2006 г. вышеуказанные Правила утратили силу, и действуют Правила оказания услуг подвижной связи, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 25.05.2005 г. № 328 (в ред. от 30.06.2005 г.). В Правилах дано определение «карты оплаты услуг подвижной связи» как средство, позволяющее абоненту инициировать вызов, идентифицировав абонента перед оператором связи как плательщика в сети подвижной связи оператора связи. В соответствии с пунктом 44 этих правил, карта оплаты услуг подвижной связи содержит закодированную определенным способом информацию, используемую для доведения до оператора связи сведений об оплате услуг подвижной связи.
Таким образом, вообще говоря, в соответствии с новыми Правилами оказания услуг подвижной связи, карты «экспресс-оплаты», в принципе, могут быть признаны товаром, так как при этом покупателю продается определенная информация для оператора связи, а в соответствии с вышеупомянутой статьей 128 ГК РФ к объектам гражданских прав относится, в том числе и информация. Следовательно, вид деятельности по розничной продаже карт экспресс-оплаты формально можно подвести под режим обложения ЕНВД. Необходимо обратить внимание, что такая позиция далеко не безупречна, и окончательное решение в случае конфликта с налоговыми органами останется за судебными инстанциями.
Налоговые органы, руководствуясь однозначной позицией Минфина РФ в 2004, 2005 г.г., наверняка не будут рассматривать деятельность по продаже карт экспресс-оплаты как подлежащую переводу на ЕНВД.
Предпринимателям, не согласным с таким подходом, придется отстаивать правомерность своей позиции через суд, тем более что судебные инстанции неоднократно квалифицировали карты экспресс-оплаты как товар.
В 2005 и 2004 г.г. сложилась как положительная, так и отрицательная арбитражная практика по этому вопросу. Об арбитражной практике в 2006 г. еще говорить рано.
Что касается получения вознаграждения ООО «ЛеО» от поставщика карт «экспресс-оплаты» по дилерскому договору, то этот вид деятельности уже под ЕНВД не подпадает, так как не относится к розничной торговле, определение которой дано в статье 346.27 НК РФ.
